淺析慈善法概念的基本原則
2018-11-07 7971

法的概念及其構(gòu)成是法哲學(xué)的永恒主題，法的概念經(jīng)常與“善”、“好”、“公平”、“應(yīng)然”、“實(shí)然”、“原則”、“規(guī)則”等詞匯相聯(lián)系，這些詞匯反映了不同的認(rèn)知方式與基本出發(fā)點(diǎn)，是不同歷史時(shí)期認(rèn)知法的概念、區(qū)別法與道德、法與其他社會(huì)規(guī)范而應(yīng)運(yùn)而生或語意轉(zhuǎn)變后的詞匯。慈善法在立法、實(shí)施及修訂過程中也同樣會(huì)遭遇這些詞匯，它關(guān)乎慈善法的概念、與其他法以及社會(huì)規(guī)范的區(qū)別等問題。

一．法概念的認(rèn)知具有歷史階段性和持續(xù)繼承性的特點(diǎn)

　　從東方的孔子、荀子等諸子百家及歷代大儒先賢，到西方亞里士多德、蘇格拉底、康德等奠基人，都是帶著解釋“好”、“善”的目的提出了國家、社會(huì)等與人類活動(dòng)相關(guān)的各種概念并通過規(guī)范加以描述，從而以多種角度認(rèn)知世界。追溯本源，法的概念在其伊始就一直與“好”、“善”、“公平”等道德詞匯聯(lián)系在一起，法律規(guī)則被視為基于道德規(guī)則所形成的一種社會(huì)規(guī)則，法的概念也被視為是解釋人類哲學(xué)終極目標(biāo)“好”、“善”概念不可或缺的一環(huán)。

　　“善”、“好”是一切行為最終追求的目標(biāo)，是 “應(yīng)然”；“仁”是具體衡量行為是否達(dá)成大多數(shù)人終極目標(biāo)“善”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是 “實(shí)然”。“仁”的評(píng)價(jià)中最大限度地綜合了被賦予可表達(dá)意愿資格的人關(guān)于其“善”、“好”等終極目標(biāo)的明確表述。這個(gè)綜合過程是一種具有平等資格的主體參與的商討，是各種意愿的權(quán)衡，是各種利益、得失的博弈，它的最終結(jié)果呈現(xiàn)出納什平衡。其中最大范圍最小具體內(nèi)容的最終平衡用文字記錄下來成法典，成為憲法或基本法，作為參與商討主體的最高行為準(zhǔn)則用以鞭策和評(píng)價(jià)其他具體行為，并以此為基礎(chǔ)運(yùn)用到不同的具體行為規(guī)范的設(shè)立中，形成普通法。

　　這種全面而復(fù)雜的系統(tǒng)構(gòu)建存在不利于后繼者掌握和廣泛參與的缺點(diǎn)。在小哲學(xué)和純粹法律的呼聲下，法律被限定在實(shí)然狀態(tài)，始于已成文憲法，始于已被廣泛接受的行為規(guī)范。凱爾森認(rèn)為憲法已是集所有“應(yīng)然”內(nèi)容的文本，法律無需參與“應(yīng)然”如何確定，而是將已確定的“應(yīng)然”看成是“實(shí)然”，并專注于“實(shí)然”的遵守與懲罰。哈特認(rèn)為法律是被廣泛接受并實(shí)際遵循的最高社會(huì)行為規(guī)范，法律無需糾結(jié)棋盤的規(guī)劃和下棋規(guī)則的設(shè)定，只需潛心于是否按下棋規(guī)則來行事，考慮如果不這樣行事會(huì)面臨怎樣的懲罰。盡管新法設(shè)立、法律實(shí)施、法律修訂等問題中依然存在“實(shí)然”與“應(yīng)然”的抗?fàn)?，甚至凱爾森與哈特本人也表示“應(yīng)然”是無法回避的，但法是“實(shí)然”的思想在一定時(shí)間里占據(jù)上風(fēng)。

　　隨著新興國家的出現(xiàn)，第二次世界大戰(zhàn)、海灣戰(zhàn)爭(zhēng)、阿富汗戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)生，關(guān)于法概念的思想又全面轉(zhuǎn)回到法必須面對(duì)“應(yīng)然”問題，而不是做鴕鳥狀不關(guān)心“應(yīng)然”，只關(guān)心“實(shí)然”，法的伊始必須回到那場(chǎng)關(guān)于在最大范圍內(nèi)享有最大限度表達(dá)意愿的最廣泛的主體對(duì)“好”、“善”、“公平”等終極目標(biāo)如何確定的商討上。

　　為了不讓法重回?zé)o法認(rèn)知的不確定狀態(tài)，法被分為原則與規(guī)則。原則是經(jīng)商討確定的符合“好”、“善”、“公平”等終極目標(biāo)要求的內(nèi)容，原則是不可改變的，是“應(yīng)然”。規(guī)則是以原則為基礎(chǔ)針對(duì)不同社會(huì)行為所作出的判斷,是指引人們行動(dòng)的具有法律效力的行為規(guī)范，規(guī)則是可以改變的，是“實(shí)然”。為進(jìn)一步認(rèn)知可變的規(guī)則，可變的規(guī)則仍然可以通過進(jìn)一步商討以確定它的變與不變，即其原則與規(guī)則。在這種迭代之中人們將進(jìn)一步獲得對(duì)法的認(rèn)知能力，以及對(duì)法概念的構(gòu)建和探索能力。相對(duì)而言，基本法或憲法是原則，普通法是規(guī)則；普通法文本里一般開頭是該普通法的原則，后面是基于該原則而派生出的具體規(guī)則，同樣這些普通法原則是不可變的，規(guī)則是可變的。從整體角度而言，普通法的原則和規(guī)則都符合基本法或憲法的要求，普通法的規(guī)則除了符合基本法或憲法的原則外還要符合上位普通法的原則以及自身原則。

二．慈善法的定位

慈善法因?yàn)橛辛?/span>“慈善”兩個(gè)字，看起來似乎更接近于人們對(duì)“好”、“善”、“公平”等終極目標(biāo)的追求，因此也承載了更多的期待和訴求。但是立法是關(guān)乎理性的構(gòu)建行為，理性意味著規(guī)范，規(guī)范意味著定位。那么慈善法在法律體系中的位置何在呢？慈善法從法律效力上來說是普通法，而不是基本法。慈善法屬于民法體系，民法是它的上位法，主要調(diào)整慈善領(lǐng)域自然人或法人之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。從法律主體方面而言慈善法是特別法，不是針對(duì)任何組織和公民的，而是針對(duì)實(shí)施慈善行為的特定組織和公民。從調(diào)整范圍而言慈善法是單行法，是只調(diào)整某一種社會(huì)關(guān)系的法規(guī)。從法律內(nèi)容來說慈善法是兼具程序法內(nèi)容的實(shí)體法，主要規(guī)定實(shí)施慈善行為的公民或組織的權(quán)利義務(wù)，次要規(guī)定取得、行使實(shí)體權(quán)利，履行實(shí)體義務(wù)必須遵守的法定程序。

三．慈善法的基本原則

慈善法應(yīng)當(dāng)遵從基本法即憲法的基本人權(quán)原則，同時(shí)也要遵從民法的平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則。那么作為一部特別法，慈善法還應(yīng)該有哪些體現(xiàn)特殊性質(zhì)的基本原則呢？

（一）非公利不可為原則

慈善法所涵蓋的一切被稱為慈善的行為最終應(yīng)以促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的公共利益的達(dá)成為最高目標(biāo)。換句話說，在慈善法中被稱為慈善行為的行為不是為了單個(gè)個(gè)人的慈善利益滿足而采取的行為。從外部觀察到的單個(gè)個(gè)人獲得慈善救助從而達(dá)成個(gè)人慈善利益滿足的現(xiàn)象，僅僅是滿足某個(gè)特殊整體慈善利益的過程。促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的公共利益是一個(gè)判斷，這個(gè)判斷取決于判斷能力，這種判斷能力換句話說是規(guī)則的確定。為了使慈善法變得純粹，滿足一定基礎(chǔ)條件并在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記的慈善組織將這些規(guī)則具象化，它們被視為具有這種判斷力，通過他們的判斷作做出的行為是慈善行為，行為的過程視為促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的公共利益達(dá)成的過程。這種判斷能力也意味著一個(gè)持續(xù)不斷肯定與否定的過程，慈善組織因此也將持續(xù)面臨檢測(cè)、考核、評(píng)價(jià)、修正、調(diào)整等。

個(gè)人認(rèn)為自己為了促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的公共利益做了樂善好施的行為，可被視為民法意義上的贈(zèng)與，遵從民法贈(zèng)與的相關(guān)規(guī)范予以確認(rèn)和調(diào)整。個(gè)人發(fā)出的救濟(jì)請(qǐng)求，例如乞丐乞討、醫(yī)療費(fèi)用求助等，可視為其作為受助人向其他個(gè)人或組織發(fā)出的要約邀請(qǐng)。如果其他個(gè)人給予救濟(jì)，給予的行為可以視為贈(zèng)與要約，受助人接受救濟(jì)視為贈(zèng)與承諾，達(dá)成民事贈(zèng)與關(guān)系。如果是慈善組織給予救濟(jì)，給予的行為可以視為慈善援助要約，被援助人接受了視為慈善援助承諾，達(dá)成慈善援助關(guān)系。

（二）慈善資源分配與調(diào)整的最低公平原則

慈善法涉及到慈善資源的分配與調(diào)整。分配與調(diào)整涉及公平。慈善資源在一定的時(shí)間地域范圍內(nèi)是有限的。在慈善法調(diào)整的范圍內(nèi)，慈善資源的分配應(yīng)達(dá)到這樣的援助效果，即在最廣泛的范圍內(nèi)援助更滿足援助條件的受助人。這就要求慈善組織在明確援助標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，在最大的范圍內(nèi)告知援助可能性，并從同樣滿足援助標(biāo)準(zhǔn)的申請(qǐng)人中識(shí)別出相對(duì)更滿足援助條件的申請(qǐng)人，以確定最終的受助人。最低公平原則可以在最大程度上保障慈善捐贈(zèng)人對(duì)追求促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的公共利益的實(shí)現(xiàn)所享有的自由權(quán)利，同時(shí)也在最廣范圍內(nèi)內(nèi)保障慈善受助人生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，促成促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的公共利益的達(dá)成。

捐贈(zèng)人指定援助對(duì)象是否與最低公平原則相悖？捐贈(zèng)人指定的援助對(duì)象是群體，那么依然可以通過程序確定滿足最低公平原則。如果捐贈(zèng)人的指定針對(duì)單個(gè)特定自然人，而這個(gè)特定個(gè)人的援助同時(shí)又不屬于慈善組織事先發(fā)出的慈善援助要約內(nèi)容，那么對(duì)該特定個(gè)人的援助是否屬于慈善援助筆者持否定意見，除非慈善組織對(duì)該援助行為的公利性質(zhì)進(jìn)行程序性鑒定，否則這樣的援助行為不是慈善法所調(diào)整的慈善行為，而是民法所調(diào)整的贈(zèng)與行為。

（三）慈善受助人最高保護(hù)原則

盡管慈善受助人是慈善關(guān)系中平等主體一方，但是事實(shí)上慈善受助人在整個(gè)慈善援助關(guān)系中大多數(shù)情況下屬于被動(dòng)狀態(tài)，屬于弱勢(shì)方，在一定程度上權(quán)利訴求容易被忽視。慈善受助人在與慈善組織建立慈善援助關(guān)系的過程中，人身權(quán)利應(yīng)該得到最高程度的保證，即在慈善受助人沒有明確授權(quán)的情況下，默認(rèn)為未被允許。這些人身權(quán)利中最容易被忽視的是慈善受助人的知情權(quán)。慈善受助人有知悉慈善資金、慈善物資和慈善服務(wù)真實(shí)情況的權(quán)利，同時(shí)也有在知曉真實(shí)情況后拒絕接受慈善物資或慈善服務(wù)的權(quán)利。真實(shí)情況除包括慈善資金、慈善物資和慈善服務(wù)來源，即捐贈(zèng)人的基本情況和援助條件之外，還包括使用方法和可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。若因?yàn)槲传@得真實(shí)情況接受援助后受到精神、人身或財(cái)產(chǎn)損害，慈善受助人可以對(duì)慈善組織進(jìn)行追償。

慈善法不僅擴(kuò)大了對(duì)法概念的認(rèn)知范圍，加深了對(duì)法概念的認(rèn)知深度，同時(shí)作為一個(gè)認(rèn)知的原點(diǎn)，有待進(jìn)一步地構(gòu)建與探索。

作者|朱光 法哲學(xué)博士 中國婦女發(fā)展基金會(huì)合規(guī)負(fù)責(zé)人