《慈善法（草案）》之要點評析
2018-11-07 6657

2015年10月31日，多方矚目的《慈善法（草案）》（以下簡稱為“《草案》”）終于揭開廬山真面目。草案全文一經(jīng)公開，立即引發(fā)各方熱議。

　　作為開門立法的典范，慈善法在立法過程中廣泛吸納了各方的意見，很多旨在推動慈善制度完善、打破現(xiàn)有法規(guī)障礙的建議在目前的慈善法草案條文中也有所體現(xiàn)。草案中有哪些有利于慈善事業(yè)健康發(fā)展的亮點？又有哪些待完善之處？

善見為你解讀。

亮點一：確立“大慈善”的現(xiàn)代慈善概念

《草案》第三條對慈善活動的界定，超越了傳統(tǒng)意義上“扶危濟(jì)困、扶老助殘”的狹義慈善范圍，與國際上通行的現(xiàn)代慈善概念相接軌。這也與我國慈善事業(yè)發(fā)展的實踐情況相適應(yīng)。目前，環(huán)保、教育、文化等領(lǐng)域具有公益性質(zhì)組織不斷興起，有必要將這些組織與傳統(tǒng)慈善領(lǐng)域的組織一同納入到慈善法的管轄范圍內(nèi)，規(guī)范其行為同時也賦予它們同樣的權(quán)利。

亮點二：以法律形式確立直接登記制度

自《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》和十八屆三中全會《決定》明確提出推進(jìn)四類社會組織直接登記以來，社會組織的直接登記改革不斷深入。全國各地都相繼出臺地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件對一定類別的社會組織放開直接登記。然而從嚴(yán)格意義上說，地方規(guī)章、文件的效力層級低于國務(wù)院的三大條例，有與上位法沖突之嫌。

《草案》以人大立法的形式確立了直接登記制度，不僅是對近年來直接登記改革成果的法律確認(rèn)，也將推動相關(guān)法規(guī)的修訂出臺。

亮點三：限制主管部門審批公募資格自由裁量權(quán)

根據(jù)《草案》的規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定登記時即可公開募捐的組織外，依法登記滿兩年、運作規(guī)范的慈善組織，可以向民政部門申請募捐資格。

雖然現(xiàn)有規(guī)定并不是將公募權(quán)與慈善組織資格直接掛鉤，很多組織還須經(jīng)過兩年的考察期，才能夠申請獲得公募資格，但《草案》“民政部門經(jīng)審查，沒有發(fā)現(xiàn)其受到本法規(guī)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)發(fā)給公開募捐資格證書”的表述已經(jīng)最大程度限制了審批機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。相較于目前除公募基金會以外的絕大多數(shù)組織都無法享有公募資格的情況而言，《草案》對公募資格的放開程度已經(jīng)有了很大的進(jìn)步。當(dāng)然，兩年的考察期仍然體現(xiàn)了管控的思維，對于一些組織在初創(chuàng)期的生存發(fā)展提出了一定的挑戰(zhàn)。

亮點四:管理成本可依約定

現(xiàn)有法規(guī)對基金會行政支出不超過10%的限制以及簡介對其他社會組織的日常運營造成的影響一直受到詬病。

《草案》規(guī)定慈善組織開展慈善活動的支出比例和管理成本的標(biāo)準(zhǔn)可以依據(jù)捐贈協(xié)議的約定，為慈善組織突破管理成本的硬性限定提供了可能，將更有利于慈善組織吸引專業(yè)人才，助力組織的可持續(xù)發(fā)展。然而同時也須警惕此條規(guī)定變?yōu)閭€別人轉(zhuǎn)移慈善財產(chǎn)的工具，在法律執(zhí)行中需要嚴(yán)格落實第十五條“任何組織和個人不得私分、挪用或者侵占慈善財產(chǎn)”的規(guī)定。

亮點五:明確監(jiān)管部門在信息公開等方面的責(zé)任

《草案》并不單方強(qiáng)調(diào)慈善組織的法律義務(wù)，同時也明確包括民政部門在內(nèi)的監(jiān)管部門的法律責(zé)任是又一個亮點。

在信息公開一章，草案明確了行政部門健全慈善信息統(tǒng)計和發(fā)布制度的義務(wù)，也明確列舉了民政等相關(guān)部門的信息公開義務(wù)范圍。在法律責(zé)任一章也規(guī)定了有關(guān)監(jiān)管部門在違反其義務(wù)的責(zé)任。對監(jiān)管部門責(zé)任的明確，將對慈善法的有效執(zhí)行提供保障。

除以上幾個亮點之外，《草案》中還有改年度檢查制度為年度報告制度，捐贈人捐贈實物、有價證券、股權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)依法免征行政事業(yè)型費用等多處亮點。

《慈善法（草案）》在體現(xiàn)這些亮點的同時，還有以下幾點待完善之處：

 第一，對慈善組織是否應(yīng)滿足公益性未作明確規(guī)定慈善組織之所以要以專門的立法予以規(guī)范必然意味著其與一般的社會組織不同。從國際立法經(jīng)驗來看，公益性是慈善組織區(qū)別于互異性的非營利組織關(guān)鍵要素，這也是慈善組織享有公募資格和稅收減免待遇的基礎(chǔ)——由于慈善組織為公共利益而非私益服務(wù)，具有公共屬性的政府財政才會對其有所讓渡。
　　《草案》對于慈善組織是否需要滿足公益性的要求并未明確，雖然第三條第五項用了“符合社會公共利益的其他活動”的表述，但這里的公共利益是否也約束前四項的活動存疑。考慮到中國國情，一般認(rèn)為現(xiàn)實中普遍存在的為貧困或身患絕癥的個人所發(fā)起的募捐活動也是慈善行為，建議可以豁免公益性要求的特定活動領(lǐng)域進(jìn)行列舉。這樣既符合客觀現(xiàn)實，也可避免慈善的法定含義被無限擴(kuò)大。

第二，一些條文表述需更加嚴(yán)謹(jǐn)在《草案》中出現(xiàn)的一些特定概念，如“慈善組織決策機(jī)構(gòu)”、“行業(yè)組織”、“城鄉(xiāng)社區(qū)組織”的含義均未作嚴(yán)格界定，這將為未來法律執(zhí)行造成很大困難。即使立法者的意圖是留給行政部門進(jìn)行解釋，也應(yīng)在法律中明確相關(guān)的責(zé)任主體。

除特定詞的含義外，《草案》對慈善組織和社會組織之間的關(guān)系表述也比較模糊。我們通過參與草案起草的過程中與立法者的溝通所了解的意圖來進(jìn)行目的解釋，可以將慈善組織理解為是社會組織的一種特別資格而不是單獨的一種組織形式。然而，這無法保證慈善法出臺后監(jiān)管部門和慈善組織對相關(guān)條文的理解都是一致的。因此，將相關(guān)表述梳理得更加清晰將有利于慈善法的更好執(zhí)行。

第三，慈善信托制度設(shè)計需更加完善《慈善法（草案）》專章規(guī)定慈善信托，為《信托法》出臺后遲遲未落地的公益信托制度帶來了新的活力。然而目前草案中對相關(guān)的制度安排過于粗線條，慈善信托依據(jù)信托文件可以選擇在民政部門備案也可以選擇不備案。這樣過于寬松的門檻意味著在我國并未建立起一套真正的慈善信托制度，可能導(dǎo)致慈善信托的概念被濫用。相應(yīng)地，慈善信托應(yīng)該享有的稅收優(yōu)惠待遇也無法與之匹配。

第四，慈善募捐的地域限制宜取消《草案》在規(guī)定慈善組織的公募權(quán)時，對公開募捐的地域作了限定。而對于網(wǎng)絡(luò)募捐，依據(jù)組織注冊的層級采取了區(qū)別對待的方式。這樣的規(guī)定，已經(jīng)落后于我國慈善募捐的實踐。而互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達(dá)的今天，地域的邊界尤其是網(wǎng)絡(luò)的邊界更是難以確定。因此，《草案》慈善募捐的地域限制宜取消，慈善組織能否募到款應(yīng)交由市場決定，這樣也會反促慈善組織提高自身治理水平、績效和透明度。對于各方熱議的《草案》對個人公開募捐的禁止，我們認(rèn)為草案應(yīng)明確該法所禁止的是個人自救行為還是個人代替專業(yè)慈善組織的角色為他人進(jìn)行募捐。

慈善法作為規(guī)范慈善事業(yè)中不同主體的法律，其管轄范圍應(yīng)存在邊界，而個人的自救行為不應(yīng)受其限制。而如果是為了保持慈善募捐行為的專業(yè)性和責(zé)信，限定只能由受相應(yīng)監(jiān)管制度監(jiān)督的慈善組織而不是任意的組織或個人可以為有需要的他人發(fā)起慈善募捐則不無道理。

　　

第五，稅收待遇未有明顯突破稅收優(yōu)惠可謂慈善組織和捐贈人最為關(guān)心的慈善政策之一。然而，根據(jù)新《立法法》所明確的稅收法定原則，《慈善法》能夠?qū)Υ壬平M織的稅收優(yōu)惠待遇所作的規(guī)定確實有限。然而《草案》新增“受益人”作為可以享受稅收優(yōu)惠的主體之一是否是對稅收法定原則的超越卻也值得商榷。有關(guān)稅收待遇的問題也說明，在我國法律體系下，慈善組織相關(guān)法律制度的完善也有待《慈善法》以外的相關(guān)法律進(jìn)一步改進(jìn)。